福建自贸试验区研究院执行院长：王利平

福建自贸试验区立法应处理好几个关系

建立自由贸易试验区（下称“自贸试验区”）是党中央、国务院作出的重大决策。自贸试验区肩负着我国在新时期加快政府职能转变、探索管理模式创新、促进贸易和投资便利化，为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验的重要使命，是国家重大战略安排。自2013年9月中国（上海）自贸试验区挂牌成立后，2015年4月中国（天津）自贸试验区、中国（广东）自贸试验区、中国（福建）自贸试验区相续挂牌成立。福建迎来了又一次重要的发展机遇期。

当前，福建自贸试验区福州、厦门和平潭三个片区建设正在紧锣密鼓进行之中，并取得了一定的成效。根据商务部2015年7月公布四个自贸试验区建设最新数据情况，福建自贸试验区新设外商投资企业263家，同比增长207.1%，吸收合同外资68.9亿元，同比增长458.9%。从全球自贸区和上海自贸试验区建设的成功经验看，自贸试验区的建设不仅要有先进的硬件建设，还需要有良好的软件建设，尤其是以立法为基础的法治建设更为关键。自贸试验区立法，对整个自贸试验区而言，就像一辆高速运转列车的火车头，起到至关重要的引领作用。可以说，自贸试验区立法关系到自贸试验区建设是否规范、高效、有序地运行，关系到自贸试验区能否实现制度创新，关系到自贸试验区最终能走多远、走多好的问题。

从国外自由贸易园区发展的经验来看，设立自由贸易园区之前，大多数国家都是先立法，在监管模式、金融管制、税收制度、法律环境、政府管理等方面形成了一系列符合投资贸易自由化的特殊制度规则。立法模式方主要有两种：

一种是国家立法机关先制定自由贸易园区基本法，对其设立条件、管理机构与体制、海关监管、优惠政策等予以规范，并辅以相应的配套子法；另一种是国家先设立自由贸易园区，后由地方立法机关制定规范本自由贸易园区的法规。就目前情况而言，我国采取的是第二种模式。

2015年4月20日，福建省人民政府发布《中国（福建）自由贸易试验区管理办法》，同时着手制定《中国（福建）自由贸易试验区条例》（下称“条例”）。2015年5月，受福建省商务厅委托，福建省福建省委党校、福建行政学院和上海财经大学联合设立的福建自贸试验区研究院成立专家起草小组，承担“条例”草案稿的起草工作。现就福建自贸试验区立法应处理好的四个关系阐明如下。

1中央事权与地方事权

所谓事权，简单说是指一级政府在公共事务和服务中应承担的任务和职责，政府间的事权划分是政府职能在各级政府间进行分工的具体体现，这是由宪法和法律直接予以明确。在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中指出：“建立事权和支出责任相适应的制度。适度加强中央事权和支出责任，国防、外交、国家安全、关系全国统一市场规则和管理等作为中央事权；部分社会保障、跨区域重大项目建设维护等作为中央和地方共同事权，逐步理顺事权关系；区域性公共服务作为地方事权。中央和地方按照事权划分相应承担和分担支出责任。中央可通过安排转移支付将部分事权支出责任委托地方承担。对于跨区域且对其他地区影响较大的公共服务，中央通过转移支付承担一部分地方事权支出责任。”

因此，“条例”作为地方立法，在未获得中央政府授权的情况下，不允许也不能改变中央和地方事权的划分，更不能直接赋予自贸试验区管理机构及其片区管委会享有中央事权。目前，在自贸试验区属于中央事权的主要包括司法、金融、税收、国家安全审查、海关、检验检疫、海事、边检等，“条例”在涉及上述内容的章节和条款上要审慎，不僭不滥。

2借鉴复制与本土经验

基于上海自贸试验区建设在先，积累了一套可复制可推广的经验，尤其在自贸试验区的立法方面。为了更好地借鉴复制上海经验，“条例”专家起草小组由上海和福建两地专家共同组成。然而，从将来实施效果考虑，“条例”制定不能不考虑本土化的问题，而且必须协调就好借鉴复制与本土经验的关系。法律是常理常识常情的凝练，它首先体现为对本地传统的尊重，尤其是对本地过往生活经验的总结。德国历史法学派的代表人物萨维尼说：“法律如同民族的语言，是民族精神的体现。”自古以来（尤其是近代），福建蕴含了自由贸易的“基因”，主要体现在：福州马尾船政学堂，闻名海内外，领风气之先，“中国问题——世界眼光”；泉州是海上丝绸之路起点；福州长乐是郑和下西洋重要停靠点；平潭是离台湾最近的地方；厦门鼓浪屿是中国近代城市的起点，《鼓浪屿工部局律例》是中国近代城市管理法治化的开端，对当下自贸区“条例”制定有很好的启发；福建人（尤其是闽南人）有“爱拼就会赢”的精神，充分体现“法不禁止即自由”的私法原则，这也是自由贸易试验区“自由”的精髓所在。因此，在“条例”制定时，要做好本土经验的提炼，尤其是对台特色的体现，在“条例”最终落地后，自贸试验区能做到“上晓天气，下接地气，中间有自由空气。”

3改革创新与法治保障

改革开放初期，我国经济特区建设，是在“摸着石头过河”的指导思想下逐步展开和推进，这对冲破高度集权的计划经济的束缚具有重大的历史意义。如今，在经过了30多年的改革开放中不仅让我们已在各方面积累了丰富的经验，更让我们具备了世界眼光，能够更加从容自信地借鉴国外和其他地区的一些先进经验。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中指出：“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。”基于此，为推进福建自贸区建设快速发展，必须立法先行，通过发挥法律的指引和引领作用，确保福建自贸区建设于法有据和在制度上能够实现创新。但是，鉴于自贸区在我国属于新生事物，各方面都处于探索和试验阶段，本身具有许多的不确定性，这也是“条例”制定过程中比较困惑的地方。因此，如何在在不违背“条例”的大框架下，确保自贸试验区创新的主动性和积极性，“条例”草案拟定了“试错条款”，建立鼓励创新、宽容失败、允许试错、责任豁免的机制，对改革创新未能实现预期目标，但有关单位和个人依照中央和省委有关精神决策、实施，且勤勉尽责、未牟取私利的，不作负面评价，依法免除相关责任。

4集中规制与分片调适

福建自贸试验区由福州、厦门和平潭三个片区组成，这三个片区分属于不同的行政区域，且差异较大，各具特色。因此，“条例”很难做到按各片区不同特点来规定，只能就各片区的共性问题集中做出规制。但是，如果这样做，“条例”在对各片区的特点体现不够情况下，容易出现与片区实际相不吻合的后果。鉴于此，“条例”只能是一个“框架性立法”，不可能是“精细性立法”。“条例”要给福建自贸试验区三个片区留足地方创新的空间，明确“省人民政府和所在地人民政府有关部门按照各自职责，将经济社会管理权限集中交由自贸试验区行使”，授权三个片区所在地政府通过相应立法（比如厦门市人大拟制定《厦门经济特区自贸区条例》，再如“条例”草案明确“平潭片区可以制定更加便利的台湾商品进出口政策” ）予以细化 ，这样，福建自贸试验区三个片区在被“集中规制”的同时，也拥有足够“分片调适”的制度空间，就能更好实现原则性和灵活性相统一的良好治理。